González Merino, Arcelia 1
El Convenio de Diversidad Biológica es, por los aspectos que comprende de conservación de la biodiversidad, acceso y propiedad intelectual, el más importante de los acuerdos internacionales.
El 22 de mayo de 1992, en Nairobi, múltiples países a nivel mundial adoptaron una Convención Global sobre Diversidad Biológica. Posteriormente, el 5 de junio de 1992, en la Conferencia sobre Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, en Río de Janeiro, 150 países firmaron el Convenio para que, el 29 de diciembre de 1993, la Convención entrara en vigor. Para 1998, más de 170 países han ratificado la Convención.
El Convenio de Diversidad Biológica consta de 42 artículos, en los cuales se tocan diferentes aspectos de la diversidad biológica como la conservación de ella, el uso sustentable de sus componentes, el compartimiento de los beneficios resultado del uso de los recursos genéticos, el acceso a los estos recursos, la transferencia de tecnología y el aspecto del financiamiento.
Para el objetivo de nuestro trabajo nos centraremos en algunos de los artículos que consideramos centrales para proponer una estrategia de conservación y uso sustentable de los recursos fitogenéticos de nuestra región.
El artículo primero incluye los objetivos de este Convenio, concentra así en este apartado las temáticas centrales de todo el Convenio, señala “Los objetivos de esta Convención...son la conservación de la diversidad biológica, el uso sustentable de sus componentes y el justo y equitativo compartimiento de los beneficios resultado del uso de los recursos genéticos, incluyendo el acceso apropiado a los recursos genéticos y por una transferencia apropiada de tecnologías relevantes, tomando en cuenta todos los derechos sobre los recursos y tecnologías y por un fondo apropiado” 9 .
Uno de los principales reconocimientos que hace la Convención de Diversidad Biológica es el que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus recursos naturales.
Este hecho es reconocido en el artículo 3, donde se nos dice “Los Estados tienen, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y los principios de ley internacional, el derecho soberano de explotar sus propios recursos con sus propias políticas ambientales, y la responsabilidad de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daño al ambiente de otros Estados o áreas más allá de los límites de jurisdicción nacional”.
La idea de que biodiversidad debiera ser considerada como de herencia común de la humanidad fue tempranamente rechazada, aunque en el preámbulo de esta Convención se afirma que la conservación de diversidad biológica es de interés común de la humanidad.
El tema de la Conservación y uso sustentable de los recursos genéticos planteado en la Convención es de enorme importancia para la propia utilización que se haga de estos recursos, conservando la biodiversidad, y para nuestro interés ya que una estrategia de protección, ya sea en términos de propiedad intelectual ó en relación a su conservación en condiciones in-situ, debe partir desde una estrategia de uso sustentable de estos recursos.
De aquí surgiría la pregunta que se está entendiendo en el concepto de sustentable.
La propia Convención nos responde en el artículo 2, referido al uso de los términos, señalándonos que “uso sustentable” significa el uso de los componentes de diversidad biológica en una manera y en un rango en el que no se deje perder a largo plazo la diversidad biológica, manteniendo su potencial y reconociendo las necesidades y aspiraciones de presentes y futuras generaciones” 10 .
Uno de los temas de mayor importancia y también dentro de los objetivos centrales de la Convención es el Acceso a los Recursos Genéticos.
El creciente progreso en el área de biotecnología ha provocado un enorme interés en el valor de los recursos genéticos, así que, si bien esta Convención se establece con la finalidad de conservar y usar la diversidad biológica de manera sustentable, es también cierto que uno de sus principales objetivos es el de crear estatutos para facilitar el acceso a los recursos genéticos de los cuales los países del Sur son los dueños originarios, siendo los del Norte, pobres en estos.
Es en el artículo 15 donde mejor se explica la problemática del acceso a los recursos genéticos. El artículo señala “El reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientales adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio” 11 .
Como vemos, este artículo comprende tanto los derechos que tiene cada país miembro para determinar el acceso como las obligaciones para facilitar el acceso a otros Estados miembros.
Para los países desarrollados resulta así de fundamental importancia que los países ricos en recursos genéticos (los países del Sur) establezcan medidas que faciliten el acceso a sus recursos genéticos. Para los países del Sur es de vital importancia asegurarse que se reconozca la enorme contribución no sólo de la materia prima en sí, sino del mejoramiento que por años han hecho las comunidades de agricultores e indígenas.
Uno de los temas de mayor debate es el de transferencia de tecnología 12 . Ha sido por años, en otros foros, el debate central entre los países del Norte y los del Sur.
Es el artículo 16 de la Convención el que trata directamente el tema de acceso y transferencia de tecnología. Nos dice en su primer apartado “Cada Parte Contratante, reconociendo que la tecnología incluye la biotecnología, y que tanto el acceso a la tecnología como su transferencia entre Partes Contratantes son elementos esenciales para el logro de los objetivos del presente Convenio, se compromete, con sujeción a las disposiciones del presente artículo, a asegurar y/o facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a tecnologías pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica...así como la transferencia de esas tecnologías” 13 .
Como podemos ver hasta aquí, el Convenio parece establecer un real compromiso: facilitar el acceso y transferencia de tecnología para la conservación y uso sustentable de los recursos genéticos, esto implica generalmente la transferencia de tecnología de los países desarrollados hacia los países en desarrollo. Sin embargo, si se observa el contenido completo del artículo 16, vemos que no se plantea la creación de un compromiso básico de acceso y transferencia de tecnología, y en cambio sí se observa la insistencia sobre el tema de los derechos de propiedad intelectual que los países desarrollados deben implementar a fin de proteger las tecnologías transferidas (Glowka, 1994). Se nos dice, por ejemplo, en el apartado 5 de este artículo “Las Partes Contratantes, reconociendo que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la aplicación del presente Convenio, cooperarán a este respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para velar porque estos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presente convenio” 14 .
Así pues, este artículo referido al acceso y transferencia de tecnología, aunque más que proponer alternativas para los países en desarrollo, propone la aplicación adecuada de los derechos de propiedad intelectual que la transferencia de tecnología implica, se puede rescatar la propuesta en sí del compromiso de los países desarrollados de facilitar el acceso y transferencia de tecnología a los países en desarrollo.
Como una de las propuestas prioritarias de la Convención es la conservación de la biodiversidad en condiciones in-situ, en el artículo 8, titulado Conservación en In-Situ, la Convención reconoce la importancia de la conservación de los ecosistemas, especies silvestres y el establecimiento de un sistema de áreas protegidas “o áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica”15 .
Directamente relacionado con la preocupación de la erosión genética existente a nivel mundial y la importancia de desarrollar mecanismos de conservación de la diversidad biológica en su hábitat natural, se encuentra la importancia de conservar la diversidad cultural de grupos de comunidades indígenas y locales. El esfuerzo que se realice en términos de la conservación y el uso sustentable de los recursos genéticos deberá contemplar esta interacción entre diversidad biológica y cultural. Por este motivo es que el artículo 8, dedicado a explicar la importancia de la conservación in-situ también contempla la necesidad de compensar a las comunidades indígenas por la conservación de estos recursos.
El artículo 8(j), así, es uno de los artículo más importantes de la Convención y también causa de debate internacional, ya que implica no sólo reconocer a las comunidades indígenas y locales como mejoradoras por años de los recursos genéticos, sino implementar medidas concretas que compensen su labor y conocimiento respecto a la conservación de estos recursos. En la Convención este 8(j) versa así “Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente” 16 .
Es urgente, así, que los países ricos en diversidad biológica, desarrollen una política y legislación que promueva la aplicación del conocimiento, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas, así como de mecanismos que se compensen de manera justa y equitativa por sus contribuciones.
Algunas propuestas que nos pueden llevar hacia el desarrollo de esta política y legislación son: a) el desarrollo de un mecanismo legislativo y de estrategia especial, que capacite a las comunidades indígenas para proteger su conocimiento, innovaciones y prácticas; b) establecer programas de extensión para educar a las comunidades indígenas respecto a cómo negociar los acuerdos de beneficio-compartimiento; c) incrementar la conciencia pública sobre el valor transcendental del conocimiento, innovaciones y prácticas tradicionales 17 ; d) desarrollar una estrategia de propiedad intelectual sui-generis, en base a una propuesta de defensa de los derechos colectivos.
La UPOV, “Unión de Estados que han acordado conceder derechos exclusivos de explotación a los obtentores de nuevas variedades 18 a nivel internacional”, es el acuerdo más importante referente específicamente a los Derechos de Obtentor de Variedades Vegetales. Este Convenio se revisa en 1972 y 1978, y posteriormente en 1991. Así, hoy se habla del Acta de adhesión a la UPOV de 1978 y el Acta de 1991. Ambas actas definen formas distintas de protección de variedades vegetales, por ejemplo en el Acta de UPOV 91 establece una condición que UPOV 78 no considera y es la de novedad, esta implica que en el momento de la solicitud de protección, la variedad no debe haber sido ofrecida en venta ni comercializada, con el acuerdo del obtentor, en el Estado donde se presente la solicitud (o bien, si la legislación de ese Estado lo prevé, no debe haberlo sido desde hace más de un año) 19. Ambas establecen condiciones como las siguientes: distinción: la cual se refiere a que esta “debe distinguirse claramente por una o varias vías características importantes de cualquier otra variedad cuya existencia sea notoriamente conocida” 20 ; b) homogeneidad, cualidad que se refiere a la uniformidad; c) estabilidad, que alude a que la variedad debe mantenerse inalterada después de la propagación repetida; d) denominación, que se refiere a que la variedad debe recibir una denominación que permita identificarla.
La finalidad principal explícita de este Convenio es promover la protección de los Derechos de Obtentor sobre las nuevas variedades vegetales. Este Convenio está formado, en gran parte, por los países de la metrópoli, impulsados, a su vez, por el desarrollo de las actividades intensivas de fitomejoramiento y desarrollo de la biotecnología moderna.
Con el desarrollo de la biotecnología, actualmente es posible introducir con precisión características determinadas, sin tener que buscar en la progenie de un cruce, la planta posee la característica en cuestión. En general, la biotecnología moderna ha aumentado de manera importante la capacidad y la velocidad del obtentor de crear variantes y efectuar una selección entre ellas. Ahora bien, cabe aclarar que cuando se habla de los derechos del obtentor, la frase no se refiere prioritariamente a los derechos de los agricultores, sino a los fitomejoradores.
Las condiciones del Acta de 1978 y 1991 son, diferentes. Así, el Acta de 1978 exige que la duración de la protección calculada a partir de la fecha de concesión del título de protección sea de 18 años como mínimo para las vides y los árboles, incluidas sus portainjertos, y de 15 años para todas las demás plantas. El Acta de 1991 amplía esas duraciones mínimas a 25 años y 20 años respectivamente.
Cabe señalar que este acuerdo es el más importante a nivel internacional en términos de Derechos de Obtentor de Variedades Vegetales que, sin embargo, no está pensado para proteger los derechos sobre los recursos fitogenéticos que tienen los grupos de pequeños agricultores y comunidades indígenas, dado que las contribuciones al fitomejoramiento hechas por estos grupos no cumplen generalmente con los requisitos de registro fijados por la UPOV, aunque para algunos especialistas UPOV 78 ofrece una mayor flexibilidad para proteger los derechos de los agricultores.
9 Convention on Biological Diversity, Tex and Annexes, Switzeland.
10 Ibíd, p. 5.
11 Ibíd
12 En este Convenio, el concepto de transferencia de tecnología se estaría entendiendo desde la perspectiva de la United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), como “la transferencia de conocimiento para la manufactura de un producto, para la aplicación de un proceso o para el préstamo de un servicio (UNCTAD, 1990). La tecnología toma diferentes formas pero cae dentro de dos categorías generales: el “Know-how” (soft technology) y la tecnología tangible (hard technology).
13 Convenio de Diversidad Biológica, p. 10.
14 Convenio de Diversidad Biológica, p. 11.
15 Ibíd., p. 6
16 Ibíd., p. 7
17 Ibíd., p. 49
18 En el folleto que UPOV publica (en el año de 1993) se explica la jerarquización que en materia de plantas se utiliza para distinguir lo que es una variedad vegetal. Así, en esta clasificación los principales niveles son: división, clase, orden, género y especie. Las especies se consideran como la base de la clasificación. En términos generales, las “especies” designan un grupo de organismos que poseen un amplio número de características hereditarias, susceptibles de cruzarse y aislados genéticamente por “barreras de esterilidad”.
Ahora bien, las especies que poseen muchas características comunes se agrupan en géneros. El género y la especie son la base de la nomenclatura botánica. Dentro de estas especies, en encuentran, a su vez, diversos niveles como son las subespecies, varietas, forma. Sin embargo, el agricultor hace una diferenciación todavía más precisa, en la que elige plantas de un grupo definido muy específicamente, ya sea de trigo, de rosa, etc. Esta subdivisión dentro de la especie es lo que se conoce como “variedad vegetal”. Ver el Folleto que pública UPOV, editado en Ginebra, 1993, pp. 6-7.
19 Ibíd., p. 26-27
20 Ibíd