Espacios. Vol. 26 (1) 2005

Documento
Las negociaciones en materia de propiedad intelectual y los países en desarrollo

Francisco Astudillo Gómez


4. Aspectos relevantes para los países en desarrollo

En el Consejo de los ADPIC se están haciendo dos exámenes con arreglo al Acuerdo: un examen del párrafo 3 b) del artículo 27, que trata de la patentabilidad o no patentabilidad de las invenciones de plantas y animales y la protección de las obtenciones vegetales, y otro examen del Acuerdo sobre los ADPIC en su totalidad (prescrito en el párrafo 1 del artículo 71).

La Declaración de Doha dice que en la labor del Consejo de los ADPIC sobre estos exámenes o sobre cualquier otra cuestión relativa a la aplicación se deberán tener en cuenta: la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica; la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore; y otros nuevos acontecimientos pertinentes señalados por los gobiernos de los países Miembros en el examen del Acuerdo sobre los ADPIC.

Sin lugar a dudas el tema más controversial del ADPIC es el referente al patentamiento de plantas, animales y microorganismos. Su artículo 27 contempla como principio, la posibilidad de patentar las invenciones en todos los campos de la tecnología, previendo luego posibilidades de excluir algunas invenciones. Expresa textualmente este artículo:

Materia patentable

  1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3, las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones sean de productos o de procedimientos en todo los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 65, en el párrafo 8 del artículo 70 y en el párrafo 3 del presente artículo, las patentes se podrán obtener sin discriminación por el lugar de la invención, en el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país.
  2. Los Miembros podrán excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por la legislación nacional.
  3. Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad:
    1. Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;
    2. Las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos.

Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor de Acuerdo por el que se establece la OMC.

Esta sección de patentes del ADPIC fue igualmente una de la más complejas de negociar, por cuanto ella envuelve un número de temas importantes para las relaciones Norte-Norte y Norte-Sur. El resultado fue impresionante en cuanto al alcance acordado. Esto hizo que el ADPIC superara las debilidades del Convenio de París en esta materia. (Gervais. 2003: 220)

Vemos que el numeral 2, del artículo 27 del ADPIC, transcrito anteriormente, permite excluir de la posibilidad de obtener patentes a las invenciones para proteger «la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales». Señalamos en relación con ello, que a nuestro juicio deben separarse, por una parte, lo que son los derechos de patentes y por la otra, las consecuencias de una aplicación industrial. Si un país considera que una invención no puede explotarse por cuanto es peligrosa para la vida humana, bien puede prohibir su explotación específica aun concedido el derecho de patente.

Apreciamos igualmente que de acuerdo con el texto del mismo artículo, Países Miembros pueden excluir expresamente del patentamiento a los «procedimientos esencialmente biológicos para la producción de animales», pero «que no sean procedimientos microbiológicos o no biológicos”. En relación con esto último, tomado de una norma similar del Convenio de Munich sobre la Patente Europea, pensamos que no tiene mucho sentido, por cuanto si un método es biológico por naturaleza o esencia, sencillamente no puede patentarse por cuanto carece de la novedad o altura inventiva necesaria para ello.

En cuanto a las plantas, se permite su exclusión del patentamiento pero se obliga a los países a proteger las obtenciones vegetales mediante patentes o a través del sistema sui generis o mediante una combinación de aquellas y estas. Siempre nos preguntamos sobre esto último. ¿Qué sucede con los animales? ¿El hecho de no existir un sistema especial para obtentores de nuevas razas animales los excluye entonces de la posibilidad de obtener un derecho de exclusiva que debe darse por principio para todas las áreas de la técnica?

En otro sentido el sistema UPOV y el de patentes no tienen que ser excluyentes, lo que pareciera desprenderse de la redacción propuesta. Las plantas son al fin y al cabo obtenciones vegetales.

Señala por último el artículo 27.3b, que las disposiciones del apartado b) serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigencia del Acuerdo que estableció la OMC. Este último entró en vigencia el 1º de enero de 1999. El proceso de revisión de este artículo no ha sido fácil y al parecer se extenderá en el tiempo. Algunos países han hecho propuestas concretas para su definitiva adopción, incluyendo temas nuevos. En este sentido, un grupo de países latinoamericanos, integrado por Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, Perú, República Dominicana y Venezuela, más India y Tailandia, presentaron una comunicación al Consejo del ADPIC donde fundamentalmente plantean la modificación del acuerdo para incluir en este la obligación de divulgar el origen de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales conexos. Adicionalmente, estos países plantearon en su documento la necesidad de introducir normas que garanticen una aplicación armoniosa y un respaldo mutuo de las disposiciones del ADPIC y la Convención sobre Diversidad Biológica (OMC IP/C/W/403, 24/06/2003).

Por su parte, el Grupo Africano además de expresar reservas sobre la protección a cualquier forma de vida, introdujo igualmente una comunicación ante el Consejo del ADPIC coincidiendo en algunos temas con la propuesta de los países que mencionamos previamente, como la apropiación indebida de recursos genéticos para luego obtener patentes de productos a partir de los mismos. Este punto es de real importancia para los países con abundante diversidad biológica. La solución propuesta, como vimos, va en el sentido de exigirle a los solicitantes de patentes que divulguen o señalen el país de origen del recurso genético que le ha dado origen a la invención y confirmen que se han cumplido las normas de acceso a los recursos genéticos de dicho país (OMC IP/C/W/404, 26/06/2003). Este planteamiento es completamente legítimo e incuestionable. Hay muchos precedentes de patentes concedidas para invenciones logradas a partir de recursos genéticos de otros países, donde estos últimos no han autorizado el acceso (basándose en los derechos soberanos) y no participan en eventuales beneficios que generen las invenciones. Ejemplos de estos precedentes se citan en el documento de los países latinoamericanos más la India y Tailandia.

La Decisión 391 de la CAN, que establece el Régimen Común sobre Acceso a Recursos Genéticos, fue la primera ley en el mundo que previó tal requisito, pero por supuesto para las patentes que se soliciten en los países miembros. Sólo hay dos vías posibles para que todos los países exijan el señalamiento del origen del recurso biológico a los solicitantes de patentes de invención en el área biológica. Una, que todos lo prevean como condición en sus leyes; y la otra, que la condición se contemple en un acuerdo internacional. Sobre este mismo punto, debemos destacar la posición que al respecto ha tenido Suiza por cuanto este país ha propuesto expresamente ante el Consejo del ADPIC, que las legislaciones nacionales en materia de patentes exijan la declaración de la fuente de los recursos genéticos, así como los conocimientos tradicionales de comunidades indígenas o locales involucrados. Igualmente propone este país, la modificación del Reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), para permitir igualmente por esta vía a las Partes Contratantes exigir a los solicitantes de patentes, en el momento en que la petición entra en la fase nacional del procedimiento previsto en el Reglamento o después, que declaren la fuente de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales cuando por supuesto la invención se base en dichos recursos o conocimientos o haga uso de ellos (OMC IP/C/W/400 Rev 1, 18/06/2003).

Otro tema importante propuesto para ser considerado en la modificación del ADPIC introducido por el Grupo Africano ha sido el del tratamiento a los conocimientos tradicionales. Sobre este tema se ha escrito en abundancia. No es el objeto de este trabajo, pero sobre ello tenemos que señalar que la respuesta para determinar la forma mas eficaz de reconocimiento y protección de los conocimientos tradicionales debe provenir de los propios pueblos y comunidades que los posean. Debe abordarse un estudio del derecho consuetudinario de las más relevantes comunidades en cada país o región para conocer antecedentes o precedentes de protección o derechos de propiedad en general y en particular para manifestaciones culturales o conocimientos específicos asociados a la utilización de recursos biológicos. Una vez realizado ello, y con los resultados de los estudios señalados, se puede abordar el diseño de una categoría de protección ad hoc para todos los conocimientos tradicionales, lo cual debería a nuestro juicio ser objeto de un acuerdo internacional autónomo, aunque los principios pueden estar descritos en el ADPIC modificado.

Hemos pensado en la necesidad de que los países realicen inventarios de esos conocimientos, no con la idea de tener una contabilidad estática de los mismos sino para evidenciar su existencia tal como sucede con el registro de obras protegidas por el derecho de autor. Este inventario debe por supuesto ser dinámico y público; debiendo los Estados velar por su mantenimiento.

Algunos países como Venezuela introdujeron en sus Constituciones el concepto de propiedad intelectual “colectiva” de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos, tecnologías e innovaciones. Esta noción aún no se ha desarrollado. Precedentes en materia de derechos de propiedad intelectual colectiva tenemos a la mano. Las denominaciones de origen son nombres geográficos que permiten a los productores de las determinadas regiones identificadas con dichos nombres identificar e individualizar sus productos, condicionado a una calidad igualmente determinada. Pués bien, esos productores son un “colectivo” y el derecho lo adquieren bajo tal carácter. En el mismo sentido y con las mismas características tenemos las marcas colectivas en el mismo campo de la propiedad industrial y las obras colectivas en el Derecho de Autor.

El artículo 27.3b del ADPIC deberá modificarse por cuanto no cumple función alguna. Su redacción es confusa y es fuente de discordia constante. A todos conviene una norma clara y con alcance en un tema tan delicado.

Quizás el otro gran tema de discusión en materia de DPI dentro de la OMC, es el relativo a las indicaciones geográficas. En esta materia, el ADPIC se desvió de la división tradicional de estas en denominaciones de origen e indicaciones de procedencia con lo que introdujo confusión en el tema. Este desvío no sólo se produjo en relación con las previsiones que en este sentido prevén el Convenio de París para la Protección de las Propiedad Industrial y el Arreglo de Lisboa para la Protección de la Denominaciones de Origen y su Registro Internacional. En este orden de ideas establece el ADPIC en su articulo 22:

“Protección de las indicaciones geográficas

  1. A los efectos de lo dispuesto en el presente Acuerdo, indicaciones geográficas son las que identifiquen un producto como originario del territorio de un Miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico.
  2. En relación con las indicaciones geográficas, los Miembros arbitrarán los medios legales para que las partes interesadas puedan impedir:
    1. la utilización de cualquier medio que, en la designación o presentación del producto, indique o sugiera que el producto de que se trate proviene de una región geográfica distinta del verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto;
    2. cualquier otra utilización que constituya un acto de competencia desleal, en el sentido del artículo 10bis del Convenio de París (1967).
  3. Todo Miembro, de oficio si su legislación lo permite, o a petición de una parte interesada, denegará o invalidará el registro de una marca de fábrica o de comercio que contenga o consista en una indicación geográfica respecto de productos no originarios del territorio indicado, si el uso de tal indicación en la marca de fábrica o de comercio para esos productos en ese Miembro es de naturaleza tal que induzca al público a error en cuanto al verdadero lugar de origen.
  4. La protección prevista en los párrafos 1, 2 y 3 será aplicable contra toda indicación geográfica que, aunque literalmente verdadera en cuanto al territorio, región o localidad de origen de los productos, dé al público una idea falsa de que éstos se originan en otro territorio.
    La protección de denominaciones de vinos y bebidas espirituosas salió fortalecida en el ADPIC, por cuanto sin mayor sentido aparente se previeron disposiciones especiales para ellos. Así establece el artículo 23:

Protección adicional de las indicaciones geográficas de los vinos y bebidas espirituosas

  1. Cada Miembro establecerá los medios legales para que las partes interesadas puedan impedir la utilización de una indicación geográfica que identifique vinos para productos de ese género que no sean originarios del lugar designado por la indicación geográfica de que se trate, o que identifique bebidas espirituosas para productos de ese género que no sean originarios del lugar designado por la indicación geográfica en cuestión, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada de expresiones tales como «clase», «tipo», «estilo», «imitación» u otras análogas.
  2. De oficio, si la legislación de un Miembro lo permite, o a petición de una parte interesada, el registro de toda marca de fábrica o de comercio para vinos que contenga o consista en una indicación geográfica que identifique vinos, o para bebidas espirituosas que contenga o consista en una indicación geográfica que identifique bebidas espirituosas, se denegará o invalidará para los vinos o las bebidas espirituosas que no tengan ese origen.
  3. En el caso de indicaciones geográficas homónimas para los vinos, la protección se concederá a cada indicación con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 22. Cada Miembro establecerá las condiciones prácticas en que se diferenciarán entre sí las indicaciones homónimas de que se trate, teniendo en cuenta la necesidad de asegurarse de que los productores interesados reciban un trato equitativo y que los consumidores no sean inducidos a error.
  4. Para facilitar la protección de las indicaciones geográficas para los vinos, en el Consejo de los ADPIC se entablarán negociaciones sobre el establecimiento de un sistema multilateral de notificación y registro de las indicaciones geográficas de vinos que sean susceptibles de protección en los Miembros participantes en ese sistema.

La Declaración de Doha en el 2001 (párrafo 18) estableció en esta materia dos cuestiones en relación con las indicaciones geográficas: la creación de un registro multilateral para los vinos y las bebidas espirituosas; y la extensión del nivel más elevado de protección (artículo 23) a productos distintos de los vinos y las bebidas espirituosas.

Las negociaciones en esta materia se han basado en dos grupos de propuestas que pueden revisarse en la página web de la OMC y que transcribimos a continuación:

La “propuesta de la UE” (documento IP/C/W/107/Rev.1), cuyos objetivos han sido respaldados en el documento TN/IP/W/3, presentado por Bulgaria, Chipre, las Comunidades Europeas y sus Estados Miembros: Eslovenia, Georgia, Hungría, Islandia, Malta, Mauricio, Moldovia, Nigeria, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Sri Lanka, Suiza y Turquía.

Esta propuesta consiste en establecer una “presunción” de que la indicación geográfica registrada va a estar protegida en todos los demás países (dicha presunción se puede impugnar por determinados motivos). En el Acuerdo sobre los ADPIC se prevén algunas excepciones a la obligación de proteger las indicaciones geográficas, por ejemplo, en el caso de que un término haya pasado a ser genérico o no se corresponda con la definición de indicación geográfica. Con arreglo a la propuesta de la UE, una vez se haya registrado un término ningún país podría denegar la protección alegando esos motivos, a menos que haya impugnado dicho término en el plazo de 18 meses.

Hungría ha presentado una propuesta con pequeñas modificaciones, que contempla un sistema de arbitraje para la solución de diferencias (documento IP/C/W/255).

Hong Kong, China ha propuesto recientemente una solución de transacción (documento TN/IP/W/8) en virtud de la cual, en los países participantes, el registro de un término gozaría de una “presunción” menos limitada que la establecida en la propuesta de la UE.

La Secretaría ha elaborado el siguiente documento, en el que se recopilan las diversas posiciones mantenidas hasta la fecha:

TN/IP/W/7/Rev.1, de fecha 23 de mayo de 2003 (con una corrección, que figura en el documento TN/IP/W/7/Rev.1/Corr.1, de fecha 20 de junio); ambos documentos también están disponibles en Documents Online (http://docsonline.wto.org).

En el centro del debate hay varias cuestiones fundamentales, a saber, qué efectos jurídicos, si los hubiere, debería tener un sistema de registro en los países Miembros, si el registro se establece con la finalidad de “facilitar la protección” (expresión utilizada en el párrafo 4 del artículo 23), y en qué medida esos efectos serían aplicables en los países que no participan en el sistema, en caso de que lo sean. También es preciso determinar los costos administrativos y financieros para cada gobierno, y si éstos superarían las posibles ventajas.

Ambas partes en el debate mantienen con firmeza sus opiniones y presentan argumentos sumamente detallados.

El Presidente distribuyó un “proyecto de texto” el 16 de abril de 2003. El proyecto se debatió por primera vez en la reunión celebrada los días 29 y 30 de abril, y siguió debatiéndose durante los meses de junio y julio. En los casos en que hay gran divergencia entre los Miembros, el texto incluye las opciones A, B, B1 y B2.

“A” representa el “documento conjunto” (TN/IP/W/5) presentado por la Argentina, Australia, Canadá, Chile, Estados Unidos, Japón y otros países (véase la lista completa supra).

“B” representa a los países europeos. Esta opción se subdivide en dos variantes.

“B1”: la versión de la UE, en la que se propone tratar las impugnaciones mediante consultas bilaterales. Si la cuestión sigue sin resolverse, el país que presenta la impugnación no tiene que proteger la indicación geográfica.“B2”: la propuesta húngara (apoyada por Suiza), que consiste en resolver las impugnaciones pendientes mediante arbitraje.

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